段学安律师
重庆-江北 重庆锋语律师事务所
合作开发的软件，安装后，在软件文件里有合作开发时期的商标文件，后来销售的软件里没有及时删除这些商标文件，是否构成假冒注册商标罪。这是一，现在合作开发的软件都在这里，当时因没有签订合作协议，也被对方否认
你好，一般不构成；根据《中华人民共和国刑法》第二百一十三条规定，假冒注册商标罪，是指违反国家商标管理法规，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的行为。 要构成此罪，需要满足两个事实要件，一是未经许可，二是情节严重。表现为未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的行为。具体来讲，本罪的客观方面包括以下几点： 未经注册商标所有人许可 根据商标法的规定，商标所有人可以允许他人在其商品上使用其注册商标。未经许可，不得在相同或相似的商品上使用与他人注册商标相同或类似的商标。这是注册商标专用权的内容之一。未经注册商标所有人许可包括以下具体情形：行为人从未获得过注册商标所有人使用其注册商标的许可。即商标所有权人未在任何时间以任何方式许可行为人使用其注册商标；行为人虽然曾经获得过注册商标所有人的使用许可，但在许可使用合同规定的使用期限届满后，仍然继续使用注册商标所有人的商标；行为人虽然曾经获得注册商标所有人的使用许可，但由于被许可人不能保证使用该商标的商品的质量等原因导致许可合同提前解除，行为人在合同解除后仍然继续使用该注册商标；行为人虽然获得了注册商标所有人的使用许可，但超越许可使用注册商标的商品范围使用；行为人虽然获得了注册商标所有人的使用许可，但超越许可使用注册商标的地域范围使用。 在商业活动中使用 在同一种商品上使用与他人传、展览以及其他商业活动中。可见根据这一规定，商标的使用还应包括用于广告宣传、展览以及其他商业活动。 主体要件 本罪的主体为一般主体，自然人和单位均能成为本罪主体。就自然人而言，只要行为人达到了法定刑事责任年龄，具有刑事责任能力，实施了假冒注册商标的行为，即可构成犯罪。就单位而言，单位实施了假冒他人注册商标的行为，构成犯罪的，实行双罚制，即对单位判处罚金，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法追究刑事责任。 主观要件 本罪在主观方面表现为故意，即行为人明知某一商标是他人的注册商标，未经注册商标所有人的许可，在同一种商品上使用与该注册商标相同的商标。一般情况下，假冒他人注册商标罪的行为人都具有获利的目的，但依刑法规定“以营利为目的”不是假冒注册商标罪的构成要件，有些假冒商标的行为也可能是为了损害他人注册商标的信誉等。不论是出于什么动机或目的，均不影响本罪的构成。如果是出于过失，即确实不知道自己所使用的商标是他人已注册的商标，则不构成本罪，可以按一般的商标侵权行为处理。
我是公司股东兼任公司监事，想对公司财务进行检查，法人要求必须要提前写查账申请能不能直接诉讼进行查账？
在公司经营过程中，大股东由于拥有影响股东会/股东大会的能力，可以实现对公司的控制，小股东对于公司的管理权、收益权、知情权很难实现。为了摆脱困境，维护自身合法权益，中小股东可以采取下列手段制衡大股东控制权。 一、运用《公司法》赋予股东的权利 中小股东在自身权益受到限制、损害时，首先可以根据《公司法》规定享有的权利，实现对大股东的制衡。 具体包括： （一）查阅权和建议、质询权； （二）分红权、参与重大决策和选择管理者等权利； （三）表决权排除/回避表决； （四）异议股东股份收买请求权； （五）提案权； （六）召开临时股东大会； （七）累积投票制； （八）解散公司请求权； （九）股东诉讼。涉及条文详见附件。 基于上述公司法赋予的权利，中小股东，特别是上市公司中小股东，可以从下列不同角度维护自身权利。 二、从股东表决权角度 （一）运用累积投票制度 上市公司中小股东通过运用累积投票制度，实现向上市公司派驻董事，直接体现股东意志，在公司重大事项上影响决策。 案例1： 2015年5月，深康佳A中小股东向股东大会提交一份临时议案，要求在康佳集团股东大会上，通过董、监事会的换届选举，推举代表进入康佳集团公司董事局和监事会，参与康佳集团公司的经营管理。 提名董事的各方，还包括华侨城集团控制的前董事会，整场选举，耗时4个小时，现场和网络投票的股东，达788名。通过运用累积投票制，中小股东向上市公司董事会提名的4位董事最终胜出，占董事会多数席位。 后续虽然大股东华侨城提名的董事接任成为康佳新一任董事长，但是通过派驻董事，中小股东实现了对大股东控制权的一种制衡。 关注：累积投票制是指股东大会选举董事或者监事时，每一股份拥有与应选董事或者监事人数相同的表决权，股东拥有的表决权可以集中使用。中小股东利用累计投票制可以达到集中起来选举代表自己利益的董事。但若小股东持股数量过低或者不能有效地一致行动，累积投票制将难以充分地发挥其作用。 （二）股东表决权集合/寻求其他股东支持 表决权集合或寻求其他股东支持旨在集合足够的表决权，通常包括委托投票、签署一致行动人协议等，如此中小股东的代表就可以向股东大会提出议案，选举代表自身利益的董事，改变上市公司董事会结构，从而参与公司的日常经营管理。 案例2： 2014年6月，上海新梅六股东签订一致行动人协议，否决上海新梅（600732）2013年度股东大会除年度报告及分配预案外的其余6项关键议案。合计持股3%以上股东授权一名股东向新梅董事会提交了董事会换届选举等议案。 关注：表决权集合中，如果签署一致行动协议，中小股东容易触及举牌线，需要关注公告程序是否存在违规（进一步了解一致行动协议是否有效），是否及时进行信息披露。 （三）增持上市公司股票 中小股东或者社会资本通过增持上市公司股票、举牌上市公司，实现对大股东的制衡，甚至控制上市公司。 案例3： 山水水泥实际控制人张才奎与职工股东发生纠纷之时，股东天瑞集团收购公司股权，成为第一大股东，并争取第二股东山水投资的支持，最终实现实际控制人张才奎家族从董事会出局。 案例4： 2015年7月10日开始，宝银系对新华百货进行了六次举牌，持有股权份额已达到32%，成为第一大股东。新华百货原控股股东物美控股遭遇宝银系举牌退居第二股东后，由于宝银系尚未能改选董事会，物美控股仍掌握上市公司控制权。新华百货迅速发布调整的定增预案，由物美控股全部认购新增股份。由于被认作关联方，“宝银系”在股东大会上的反对票未被作数，物美控股在定增后将重新夺回控股股东地位。 关注：中小股东通过增持上市公司股票的方式，可以改变、脱离中小股东身份，直接获得更多话语权，形成对公司的控制。需要注意的是，举牌上市公司如果触及30%的比例触及要约收购，所付出的成本会较大。 三、从争端解决角度 （一）股东诉讼 《公司法》第二十二条规定决议瑕疵之诉，对于公司股东，认为公司会议召集程序表决方式违法违规或者违反公司章程的，可提出决议瑕疵之诉。上市公司也可以对举牌股东提起股东资格确认之诉。 案例5： 接上述案例4。股东大会结束后，2016年1月新华百货以“股东资格确认纠纷”为由，在宁夏银川兴庆区法院起诉宝银系。宝银系于2016年2月25日在宁夏高级人民法院反诉新华百货剥夺其股东会议投票权，一审宁夏高院驳回“宝银系”的诉讼请求，宝银系不服判决，上诉至最高人民法院。2018年上市公司公告最高人民法院，撤销宁夏高院判决，判令撤销存在瑕疵的股东大会议案。 关注：除了《公司法》第二十二条之外，股东还可以提起其他类型诉讼维护自身权益。 （二）向有关部门举报 通过向有关部门举报大股东的违法违规之处制约大股东。 案例6： 政泉控股系方正证券第二大股东，政泉控股于2014年11月2日上午10时左右连续发布了5份公告，包括向重庆证监局、深交所举报第一大股东北大方正集团相关责任方的举报函及代持北大医药股票的声明函。 备注：在宝能举牌万科引发的股权之争中，也有举报的手段，但是举报主体为上市公司，可以参考。2016年7月19日下午万科发布了《关于提请查处钜盛华及其控制的相关资管计划违法违规行为的报告》 ，向证监会等四个监管部门举报，质疑宝能通过资管计划持有万科股票的合法性。 （三）行为保全 通过法院下达行为保全裁定书，禁止股权收购方行使投票权、提案权、参加股东大会的权利、召集和主持股东大会的权利等事项。 案例7： 2015年7月，胡氏兄弟组成一致行动人，增持西藏旅游，成为第二大股东，但是未在达到5%举牌红线时通知上市公司。公司第一大股东以胡氏兄弟违规购买上市公司股份为由，向拉萨中院起诉。2015年10月，拉萨中院开出行为保全《裁定书》，禁止胡氏兄弟于本案判决生效前行使，或通过第三方行使其持有西藏旅游股份的投票权、提案权、参加股东大会的权利、召集和主持股东大会的权利等事项；同年11月，拉萨中院又给出财产保全的裁定书。后诉讼各方达成调解。 四、从章程约定角度 公司法赋予公司一定的自治空间，可以通过章程约定来实现。小股东可以在章程制定过程中细化约定公司法赋予的权利来实现，保留、创造有利于小股东的内容。 （一）重大事项表决权 公司章程对于公司重大事项如合并分立等，要求股东大会三分之二以上表决通过，中小股东可以在章程中约定对于特定事项需经过代表三分之二以上表决权的股东通过。 （二）累积投票制度 《公司法》第一百零五条：股东大会选举董事、监事，可以依照公司章程的规定或者股东大会的决议，实行累积投票制。 因为累积投票制不是强制性的，中小股东可以在章程中约定采取累积投票制。 （三）职工代表 公司法第一百零八条股份有限公司设董事会，其成员为五人至十九人。 董事会成员中可以有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。 第一百一十七条股份有限公司设监事会，其成员不得少于三人。 监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于三分之一，具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。 综上，根据公司法，董事会可以有职工代表，监事会职工代表不低于三分之一，中小股东可以在章程中约定董事会监事会职工代表比例，与大股东形成一定程度制约。 （四）对外担保 《公司法》规定了对外担保不得超过规定的限额。 公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。 公司章程可以约定对外投资或者对外担保总额，限定不得超过总额。 （五）独立董事 《公司法》第一百二十三条规定：“上市公司设立独立董事，具体办法由国务院规定”。在上市公司章程中对独立董事的任职条件、产生办法、权利义务、责任追究、薪酬标准等进行明确的规定，可以使独立董事发挥一定作用。 五、参考传统反并购手段 传统的反并购手段亦可以为中小股东制衡大股东提供思路，常见的有： （1）从股权控制的角度，向原有股东增发股票，如“毒丸”、“绿邮”、讹诈赎金、管理层优先收购等。 （2）白衣骑士、白衣护卫、帕克门以及特定情况下股东权益的限制，这也是从股权控制的角度。 （3）董事会控制的角度，比如驱鲨剂条款、分级董事会、董事资格限制，超级兜售条款。 （4）从资产权益控制的角度，比如在收购期间对公司重大资产的处置及所谓的“焦土政策”，金降落伞、银降落伞、锡降落伞等等。 上述反并购手段设计过程中注意不能对股东权利作出限制，证监会曾表示，根据《证券法》、《公司法》、《上市公司收购管理办法》的规定，上市公司章程中涉及公司控制权条款的约定需遵循法律、行政法规的规定，不得利用反收购条款限制股东的合法权利。 六、总结声明 本文罗列了中小股东制衡大股东控制权的部分途径，实际运用中必然是根据实际情况及时间节点综合运用多种途径。 本文仅为研究学习之用，欢迎拍砖。部分案例参考网络，如有侵权请告知删除，谢谢！ 七、附件 《公司法》赋予股东的权利 （一）查阅权和建议、质询权 《公司法》第三十三条 股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。 股东可以要求查阅公司会计账簿。股东要求查阅公司会计账簿的，应当向公司提出书面请求，说明目的。公司有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当目的，可能损害公司合法利益的，可以拒绝提供查阅，并应当自股东提出书面请求之日起十五日内书面答复股东并说明理由。公司拒绝提供查阅的，股东可以请求人民法院要求公司提供查阅。 第九十七条 股东有权查阅公司章程、股东名册、公司债券存根、股东大会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议、财务会计报告，对公司的经营提出建议或者质询。 《公司法司法解释四》 第十六条 有限责任公司的股东起诉请求查阅公司会计账簿及与会计账簿记载内容有关的记账凭证或者原始凭证等材料的，应当依法受理。 公司提供证据证明股东查阅记账凭证或者原始凭证等有不正当目的，可能损害公司合法利益的，应当驳回诉讼请求。 （二）分红权、参与重大决策和选择管理者等权利 《公司法》第四条 公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。 第三十四条 股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。 （三）法人人格否认 《公司法》第二十条 公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益;不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。 （四）表决权排除/回避表决 《公司法》第十六条 公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。 前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。 第一百二十四条 上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行，董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。出席董事会的无关联关系董事人数不足三人的，应将该事项提交上市公司股东大会审议。 （五）异议股东股份收买请求权 第七十四条有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权： (一)公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条 件的； (二)公司合并、分立、转让主要财产的； (三)公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。 自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。 第一百四十二条 公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外： …… (四)股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的。 公司因前款第(一)项至第(三)项的原因收购本公司股份的，应当经股东大会决议。公司依照前款规定收购本公司股份后，属于第(一)项情形的，应当自收购之日起十日内注销；属于第(二)项、第(四)项情形的，应当在六个月内转让或者注销。 （五）提案权 《公司法》第一百零二条 …… 单独或者合计持有公司百分之三以上股份的股东，可以在股东大会召开十日前提出临时提案并书面提交董事会；董事会应当在收到提案后二日内通知其他股东，并将该临时提案提交股东大会审议。临时提案的内容应当属于股东大会职权范围，并有明确议题和具体决议事项。 （六）召开临时股东大会 《公司法》第一百条 股东大会应当每年召开一次年会。有下列情形之一的，应当在两个月内召开临时股东大会：(一)董事人数不足本法规定人数或者公司章程所定人数的三分之二时；(二)公司未弥补的亏损达实收股本总额三分之一时；(三)单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东请求时；(四)董事会认为必要时；(五)监事会提议召开时；(六)公司章程规定的其他情形。 第一百零一条 股东大会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。 董事会不能履行或者不履行召集股东大会会议职责的，监事会应当及时召集和主持；监事会不召集和主持的，连续九十日以上单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东可以自行召集和主持。 （七）累积投票制 第一百零五条股东大会选举董事、监事，可以依照公司章程的规定或者股东大会的决议，实行累积投票制。 本法所称累积投票制，是指股东大会选举董事或者监事时，每一股份拥有与应选董事或者监事人数相同的表决权，股东拥有的表决权可以集中使用。 （八）解散公司请求权 《公司法》第一百八十二条 公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(二)第一条 单独或者合计持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，以下列事由之一提起解散公司诉讼，并符合公司法第一百八十三条规定的，人民法院应予受理： (一)公司持续两年以上无法召开股东会或者股东大会，公司经营管理发生严重困难的; (二)股东表决时无法达到法定或者公司章程规定的比例，持续两年以上不能做出有效的股东会或者股东大会决议，公司经营管理发生严重困难的; (三)公司董事长期冲突，且无法通过股东会或者股东大会解决，公司经营管理发生严重困难的; (四)经营管理发生其他严重困难，公司继续存续会使股东利益受到重大损失的情形。 （九）股东诉讼 《公司法》第二十二条 公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。 股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。 股东依照前款规定提起诉讼的，人民法院可以应公司的请求，要求股东提供相应担保。 公司根据股东会或者股东大会、董事会决议已办理变更登记的，人民法院宣告该决议无效或者撤销该决议后，公司应当向公司登记机关申请撤销变更登记。 第一百五十一条 董事、高级管理人员有本法第一百四十九条（第一百四十九条董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。）规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。 监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。 他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。 第一百五十二条董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。
已经离婚了，双方都同意更改孩子的抚养权，请问离婚协议可以更改吗？更改都需要什么流程？
一旦离婚夫妻双方对变更抚养权事项达成一致意见，双方可以自行签订变更子女抚养权协议，把变更抚养权的事实在协议书上写清就行，只要协议合法，是双方真实意愿，一经双方签字即有效，到法院变更不必须。 可以通过公证增强私下签订的变更抚养权协议的效力 合法自愿的变更抚养权协议不需要公证即可生效，但是公证可以增强其法律效力，保证其强制执行力。办理变更子女抚养权协议公证，必须由签订变更抚养权协议的双方共同亲自申请。 办理变更子女抚养权协议公证必须提交的材料有： (1)协议双方的身份证、户口本、离婚证、离婚协议; (2)被扶养人的户口本、出生证; (3)协商一致并签名的变更抚养权协议书。 夫妻离婚孩子抚养费给付标准要从以下几个方面综合考虑： (1)子女生活、就学、就医的实际需要; (2)父母双方的负担能力：有固定收入的，抚养费数额一般可按照收入20-30%计算，工资总额包括基本工资、较稳定的奖金;无固定收入或者收入过高或过低的，可依据当地的平均收入计算。 (3)当地实际生活水平。 离婚怎么判孩子，也会涉及到抚养费的给付期限，一般来说，抚养费的给付子女十八周岁为止。十六周岁以上不满十八周岁，以其劳动收入为主要生活来源，并能维持当地一般生活水平的，父母可停止给付抚养费。 父母不履行抚养义务时，未成年的或不能独立生活的子女，有要求父母付给抚养费的权利。 “不能独立生活的子女”，是指尚在校接受高中及其以下学历教育，或者丧失或未完全丧失劳动能力等非因主观原因而无法维持正常生活的成年子女。但是高中以上学历，比如在大学就读，父母则没有法定抚养义务。 实践中，对于抚养费支付的方式，大致可分为： 1、一次性支付给对方; 2、定期给付，按月、按季或年定期支付给对方，至孩子成年至十八周岁时止。
我卖车，买方帮我垫付了14的车贷还款赎证，但是钱被别的贷款公司扣走了，导致我没有办法还清车贷，现在车没办法过户，我还没有这笔钱还，对方要告我诈骗，这属于诈骗吗？
你好这不属于诈骗（除非被别人扣划这笔钱你是知情并且串通的，这就构成诈骗了） 诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。 《中华人民共和国刑法》第二百六十六条规定，诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产 本罪在客观上表现为使用欺诈方法（虚构事实或者隐瞒真相方法）骗取数额较大的公私财物。 首先，行为人实施了欺诈行为。欺诈行为从形式上说包括两类，一是虚构事实，二是隐瞒真相，二者从实质上说都是使被害人陷入错误认识的行为。欺诈行为的内容是，在具体状况下，使被害人产生错误认识，并作出行为人所希望的财产处分。因此不管是虚构、隐瞒过去的事实，还是当下的事实与将来的事实，只要具有上述内容的，就是一种欺诈行为。如果欺诈内容不是使他们作出财产处分的，则不是诈骗罪的欺诈行为。欺诈行为必须达到使一般人能够产生错误认识的程度，对自己出售的商品进行夸张，没有超出社会容忍范围的，不是欺诈行为。欺诈行为的手段、方法没有限制，既可以是语言欺诈，也可以是动作欺诈（欺诈行为本身既可以是作为，也可以是不作为，即有告知某种事实的义务，但不履行这种义务，使对方陷入错误认识或者继续陷入错误认识），行为人利用这种认识错误取得财产的，也是欺诈行为。 其次，欺诈行为使对方产生错误认识。对方产生错误认识是行为人的欺诈行为所致，即使对方在判断上有一定的错误，也不妨碍欺诈行为的成立。在欺诈行为与对方处分财产之间，必须介入对方的错误认识。如果对方不是因欺诈行为产生错误认识而处分财产，就不成立诈骗罪。欺诈行为的对方只要求是具有处分财产的权限或者地位的人，不要求一定是财物的所有人或占有人。行为人以提起民事诉讼为手段，提供虚假的陈述、提出虚伪的证据，使法院作出有利于自己的判决，从而获得财产的行为，称为诉讼欺诈，但不成立诈骗罪（详见最高人民检察院法律政策研究室2002年10月14日《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》）。 再次，成立诈骗罪要求被害人陷入错误认识之后作出财产处分。财产处分包括处分行为与处分意思，作出这样的要求是为了区分诈骗罪与盗窃罪。处分财产表现为直接交付财产，或者承诺行为人取得财产，或者承诺转移财产性利益。行为人实施欺诈行为，使他人放弃财物，行为人拾取该财物的，也应以诈骗罪论处。但是，向自动售货机中投入类似硬币的金属片，从而取得售货机内的商品的行为，不构成诈骗罪，只能成立盗窃罪。 最后，欺诈行为使被害人处分财产后，行为人便获得财产，从而使被害人的财产受到损害。根据刑法第266条的规定，诈骗公私财物数额较大的，才构成犯罪。根据2010年11月24日最高人民检察院第十一届监察委员会第49次会议通过的最新司法解释，诈骗罪的数额较大，以三千元至一万元以上为起点。诈骗未遂，情节严重的，也应当定罪并依法处罚。 此外需要注意的是，诈骗罪并不限于骗取有体物，还包括骗取无形物与财产性利益。根据刑法第210条的有关规定，使用欺骗手段骗取增值税专用发票或者可以用于骗取出门退税、抵扣税款的其他发票的，成立诈骗罪。
贷款买的房子，已经开始还贷款几个月，发现该楼盘售卖情况，不是像当时销售和我们说的那样，当时说几乎都卖没了，卖给我们的楼层是最贵的楼层，说其他的没了。还有一个就是，预计9栋房子，现在2栋还没有盖完，说的
你好，你所说的销售缓慢的事实，只是房屋销售的策略之一，如果在买卖合同中没有明确约定房屋售卖情况作为买卖标准，那么这个理由不能成为退房的事由；另外，因为售房缓慢，新盘未建设，该房屋可能会烂尾等情况，这是不确定的，也不能成为退房事由。 如果想要退房，建议从楼盘手续、建房权证、房屋质量等入手搜集资料： 维权者可以运用的法律武器 运用《中华人民共和国政府信息公开条例》，可以向城建档案馆申请信息公开，获得工程图纸、验收记录、检验报告等证据资料；可向城市规划行政主管部门申请信息公开，获得政府批准的工程规划图纸文件；可向建设行政主管部门申请信息公开，获得建设行政主管部门及其委托的工程质量监督机构依法履行监督职责的档案资料（监督执法记录、监督抽查记录、监督检测报告等）。 运用《中华人民共和国信访条例》，可以向政府建设行政主管部门投诉举报本人住房所在楼栋、居住小区质量问题，要求政府建设行政主管部门依法履行职责，进行调查处理，查清事实，依法责令责任主体整改，并依法处罚责任主体。 运用《中华人民共和国信访条例》和《中华人民共和国行政监察法》，可以向纪检监察机关举报政府建设行政主管部门拒不依法履行职责，不作为，乱作为，导致工程质量不合格，要求纪检监察机关责令其依法履行职责。 运用《中华人民共和国信访条例》和《中华人民共和国刑法》，可以向人民检察院举报政府有关工作人员，涉渎职罪嫌，导致工程质量不合格，给国家和人民造成重大损失，要求追究其刑事责任。 运用《中华人民共和国行政复议法》和《中华人民共和国行政复议法实施条例》，可以在政府有关部门拒不依法履行职责时，向上级机关提起行政复议，要求责令其依法履行职责。 运用《中华人民共和国行政诉讼法》，可以在政府有关部门拒不依法履行职责时，向人民法院提起行政诉讼，要求判令其依法履行职责。 维权者可以运用的资源 政府建设行政主管部门城建档案馆馆藏依法验收备案并交付使用工程的档案资料。 政府城市规划行政主管部门存有政府批准的居住小区工程规划图纸文件。 政府建设行政主管部门或其授权的工程质量监督机构存有工程质量监督档案。 公安消防部门存有经其审查批准工程消防图纸文件和工程消防验收资料。 政府环境行政管理部门存有居住小区工程环境影响评价报告。 上述资料均可以通过申请政府信息公开而获得。律师和工程质量专业技术工作者可以从上述资料中分析挖掘出大量有力证据。 要害在哪里？ 主体结构质量不合格是最核心的要害问题。 《城市房地产开发经营管理条例》第三十二条规定： 商品房交付使用后，购买人认为主体结构质量不合格的，可以向工程质量监督单位申请重新核验。经核验，确属主体结构质量不合格的，购买人有权退房；给购买人造成损失的，房地产开发企业应当依法承担赔偿责任。 最高人民法院《商品房买卖合同司法解释》第十二条规定：“因房屋主体结构质量不合格不能交付使用，或者房屋交付使用后，房屋主体结构质量经核验确属不合格，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。” 无须检测鉴定，只要仔细分析挖掘城建档案馆馆藏工程档案，就可以找到证实主体结构不符合国家法律法规和强制性标准的充足证据。 确凿如山证据在握，就可以依法《中华人民共和国建筑法》第六十三条“任何单位和个人对建筑工程的质量事故、质量缺陷都有权向建设行政主管部门或者其他有关部门进行检举、控告、投诉。”的规定，要求当地建设行政主管部门及其下属的建设工程质量监督站严格按照《城市房地产开发经营管理条例》第三十二条的规定，确认该工程主体结构质量不合格。 当地建设行政主管部门及其下属的建设工程质量监督站按照《城市房地产开发经营管理条例》第三十二条的规定，作出的确认该工程主体结构质量不合格的文件，就是依法向人民法院主张退房的证据。 认清问题的本质。 认清问题的本质，才能不为表面现象所迷惑，找到真正的质量问题，并避免被引入歧途。 北方冬季暖气不热，地产商往往首先推脱是供热企业的事，其实最根本的原因和质量问题在于建筑节能不合格。实际运行显示，建筑采暖耗热量远高于国家节能标准要求。 很少有地产商严格按照国家工程建设强制性标准《严寒和寒冷地区居住建筑节能设计标准》JGJ26—2010第4.2.2条国家工程建设强制性条文的规定，为其开发的商品住宅配置保温性能符合要求的入户门。 很少有地产商严格按照国家工程建设强制性标准《严寒和寒冷地区居住建筑节能设计标准》JGJ26—2010第5.4.5条“无集中新风供应的居住建筑，宜分户（或分室）设置带热回收功能的双向换气装置。”的规定，为其开发的商品住宅配置带热回收功能的双向换气装置。 信访、行政复议、行政诉讼等是成本最低的维权手段。民事诉讼原告须按照诉讼标的向人民法院缴纳诉讼费，而行政诉讼只需50元的诉讼费。 商品住宅一旦出现工程质量问题，大多伴随着开发商（建设单位）、施工单位、监理单位等工程质量责任主体的违法行为。业主依据《信访条例》的规定，向政府部门投诉举报工程质量问题及其导致其形成的违法行为时，政府部门有责任依法调查清楚，责令责任方整改，并依法处罚责任方。如果，政府部门拒不依法履行职责，就形成了可提起行政复议和行政诉讼的政府部门不作为违法行为，和可以向纪检监察机关和人民检察院举报的工作人员渎职犯罪违法行为。 一．法定合格房屋应满足的质量要求 1． “明示的”的质量要求。 合同中的规定、广告中的描述、样板房展示的内容等。 2．“隐含的”的质量要求。 3．“必须履行的”的质量要求。 （1）法律法规规定的房屋建筑必须满足的质量要求。 《中华人民共和国建筑法》 第五十二条第一款规定： 建筑工程勘察、设计、施工的质量必须符合国家有关建筑工程安全标准的要求，具体管理办法由国务院规定。 《中华人民共和国建筑法》第五十六条规定： 建筑工程的勘察、设计单位必须对其勘察、设计的质量负责。勘察、设计文件应当符合有关法律、行政法规的规定和建筑工程质量、安全标准、建筑工程勘察、设计技术规范以及合同的约定。设计文件选用的建筑材料、建筑构配件和设备，应当注明其规格、型号、性能等技术指标，其质量要求必须符合国家规定的标准。 《中华人民共和国建筑法》 第五十八条规定： 建筑施工企业对工程的施工质量负责。 建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料。工程设计的修改由原设计单位负责，建筑施工企业不得擅自修改工程设计。 《中华人民共和国标准化法》第十四条规定： 强制性标准，必须执行。 《中华人民共和国标准化法实施条例》第十八条第二款规定： 下列标准属于强制性标准：……（三）工程建设的质量、安全、卫生标准及国家需要控制的其他工程建设标准……。 （2）国家强制性标准规定的房屋建筑必须满足的质量要求。 《建筑工程施工质量验收统一标准》GB50300—2013第3.0.7条规定： 建筑工程施工质量验收合格应符合下列规定： ① 符合工程勘察设计文件的要求； ② 符合本标准和相关专业验收规范的规定。 相关专业验收规范包括： 《建筑地基基础工程施工质量验收规范》GB50202 《砌体工程施工质量验收规范》GB50203 《混凝土结构工程职工质量验收规范》GB50204； 《钢结构工程施工质量验收规范》GB50205 《木结构工程施工质量验收规范》GB50206 《屋面工程施工质量验收规范》GB50207 《地下防水工程施工质量验收规范》GB50208 《建筑地面工程施工质量验收规范》GB50209 《建筑装饰装修工程施工质量验收规范》GB50210 《建筑给水排水及采暖工程施工质量验收规范》GB50242 《通风与空调工程施工质量验收规范》GB50243 《建筑电气工程施工质量验收规范》GB50303 《电梯工程施工质量验收规范》GB50310 《智能建筑工程质量验收规范》GB50339 《建筑节能工程施工质量验收规范》GB50411 二．所有有关建筑工程质量的标准均属法定必须执行的强制性标准，都是房屋必须满足的质量要求。 1．所有有关建筑工程质量的标准均属法定必须执行的强制性标准的法律规定 （1）《中华人民共和国标准化法》第十四条规定：强制性标准，必须执行。 （2）《中华人民共和国标准化法实施条例》第十八条第二款规定： 下列标准属于强制性标准：……（三）工程建设的质量、安全、卫生标准及国家需要控制的其他工程建设标准……。 2．国家住房和城乡建设部强调国家工程建设强制性标准中强制性条文以外的标准条文也必须执行。 国家住房和城乡建设部强调： ① 依据我国现有法律、法规和部门规章，工程建设活动应当遵循国家相关标准（包括且不限于强制性条文）。 ② 强条是保障工程质量安全的必要条件之一。工程建设活动中，既要执行强条，同时也要按照各标准条文中的严格程度用词，执行强制性标准中除强条之外的其他条文。 3．依据《中华人民共和国标准化法实施条例》第十八条第二款“工程建设的质量、安全、卫生标准属于强制性标准”的规定，所有标准中有关建筑工程质量的要求均应属于必须执行的强制性标准。 有关建筑工程质量要求的标准属法定强制性标准，将其核定为非强制性标准的行为属违反标准化法的违法行为。 三．房屋建筑工程质量的合格判定 1．国家工程建设强制性标准《建筑工程施工质量验收统一标准》GB50300—2013规定的房屋建筑工程质量合格判定规则。 （1）《建筑工程施工质量验收统一标准》GB50300—2013第5.0.1条规定：检验批质量验收合格应符合下列规定： 主控项目的质量经抽样检验均应合格； 一般项目的质量经抽样检验合格。当采用计数抽样时，合格点率应符合有关专业验 收规范的规定，且不得存在严重缺陷。 对于计数抽样的一般项目， 正常检验一次、二次抽 样可按本标准附录 D 判定； 具有完整的施工操作依据、质量验收记录。 （2）《建筑工程施工质量验收统一标准》GB50300—2013第5.0.2条规定：分项工程质量验收合格应符合下列规定： 所含检验批的质量均应验收合格； 所含检验批的质量验收记录应完整。 （3）《建筑工程施工质量验收统一标准》GB50300—2013第5.0.3条规定：分部工程质量验收合格应符合下列规定： 所含分项工程的质量均应验收合格； 质量控制资料应完整； 有关安全、节能、 环境保护和主要使用功能的抽样检验结果应符合相应规定； 观感质量应符合要求。 （4）《建筑工程施工质量验收统一标准》GB50300—2013第5.0.4条规定：单位工程质量验收合格应符合下列规定： 所含分部工程的质量均应验收合格； 质量控制资料应完整； 所含分部工程中有关安全、节能、 环境保护和主要使用功能的检验资料应完整； 主要使用功能的抽查结果应符合相关专业验收规范的规定； 观感质量应符合要求。 2．国家工程建设强制性标准《建筑工程施工质量验收统一标准》GB50300—2013规定的不合格工程的认定与处置规则 不合格工程的认定与处置规则： （1）当建筑工程质量不符合设计要求，但满足国家有关标准规范的要求时，经原设计单位核算认可能够满足安全和使用功能的检验批，可予以验收。 （2）当建筑工程质量不符合国家有关标准规范的要求时，即不能满足最低限度的安全储备和使用功能时，则必须进行加固处理，使之能满足安全使用的基本要求。 （3）经返修或加固处理仍不能满足安全或重要使用功能的分部工程及单位工程严禁验收。 《建筑工程施工质量统一验收标准》GB50300—2013第5.0.6条规定： 当建筑工程施工质量不符合规定时，应按下列规定进行处理：经有资质的检测机构检测鉴定达不到设计要求、但经原设计单位核算认可能够满足安全和使用功能的检验批，可予以验收。 《建筑工程施工质量同意验收标准》GB50300—2013条文说明中对5.0.6条如下解释： （１）这主要是因为一般情况下，标准、规范的规定是满足安全和功能的最低要求，而设计往往在此基础上留有一些余量，在一定范围内会出现不满足设计要求而符合相应规范要求的情况，两者并不矛盾。 （２）经法定检测机构检测鉴定后认为达不到规范的相应要求，即不能满足最低限度的安全储备和使用功能时，则必须进行加固处理，使之能满足安全使用的基本要求。 《建筑工程施工质量统一验收标准》GB50300—2013第5.0.8条以国家工程建设强制性条文的形式规定：经返修或加固处理仍不能满足安全或重要使用功能的分部工程及单位工程严禁验收。 四．商品房综合验收/备案/交付使用的法律规定 1．商品房验收交付时应出示的有关证明文件 经建设行政主管部门签署的《建设工程竣工验收备案表》； 《住宅质量保证书》； 《住宅使用说明书》 2．未经验收/综合验收不得交付的规定 （1）《建设部城市住宅小区竣工综合验收管理办法》第四条： 住宅小区开发建设单位对所开发的住宅小区质量负最终责任，不得将工程质量不合格或配套不完善的房屋交付使用。 （2）《建设部城市住宅小区竣工综合验收管理办法》第十二条： 未经综合验收，开发建设单位擅自将房屋和有关设施交付使用的，由城市人民政府建设行政主管部门吊销开发建设单位资质证书，并可处以罚款。 （3）《中华人民共和国建筑法》第六十一条规定： 交付竣工验收的工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。 （4）《中华人民共和国消防法》第十条第三款规定： 按照国家工程建筑消防技术标准进行消防设计的建筑工程竣工时，必须经公安消防机构进行消防验收；未经验收或者经验收不合格的，不得投入使用。 （5）《建设项目环境保护管理条例》第二十三条规定： 建设项目需要配套建设的环境保护设施经验收合格，该建设项目方可正式投入生产或者使用。 （6）《城市房地产开发经营管理条例》第十七条 房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。 3．综合验收的法定内容 （1）《建设部城市住宅小区竣工综合验收管理办法》第六条： 住宅小区竣工综合验收必须符合不列要求： （一）所有建设项目按批准的小区规划和有关专业管理及设计要求全部建成，并满足使用要求； （二）住宅及公共配套设施、市政公用基础设施等单项工程全部验收合格，验收资料齐全； （三）各类建筑物的平面位置、立面造型、装修色调等符合批准的规划设计要求； （四）施工机具、暂设工程、建筑残土、剩余构件全部拆除清运完毕，达到场清地平； （五）拆迁居民已合理安置。 （2）《城市房地产开发经营管理条例》第十七条： 房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。 房地产开发项目竣工后，房地产开发企业应当向项目所在地的县级以上地方人民政府房地产开发主管部门提出竣工验收申请。房地产开发主管部门应当自收到竣工验收申请之日起30日内，对涉及公共安全的内容，组织工程质量监督、规划、消防、人防等有关部门或者单位进行验收。 （3）《城市房地产开发经营管理条例》第十八条： 住宅小区等群体房地产开发项目竣工，应当依照本条例第十七条的规定和下列要求进行综合验收： （一）城市规划设计条件的落实情况； （二）城市规划要求配套的基础设施和公共设施的建设情况； （三）单项工程的工程质量验收情况； （四）拆迁安置方案的落实情况； （五）物业管理的落实情况。 住宅小区等群体房地产开发项目实行分期开发的，可以分期验收。 4．关于备案 （1）《建设工程质量管理条例》第四十九条： “建设单位应当自建设工程竣工验收合格之日起15日内，将建设工程竣工验收报告和规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或者准许使用文件报建设行政主管部门或者其他有关部门备案。 建设行政主管部门或者其他有关部门发现建设单位在竣工验收过程中有违反国家有关建设工程质量管理规定行为的，责令停止使用，重新组织竣工验收。” （2）《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案管理暂行办法》第四条： “建设单位应当自工程竣工验收合格之日起15日内，依照本办法规定，向工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门（以下简称备案机关）备案。” （3）《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案管理暂行办法》第八条 备案机关发现建设单位在竣工验收过程中有违反国家有关建设工程质量管理规定行为的，应当在收讫竣工验收备案文件15日内，责令停止使用，重新组织竣工验收。 （4）《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案管理暂行办法》第九条： “建设单位在工程竣工验收合格之日起15日内未办理工程竣工验收备案的，备案机关责令限期改正，处20万元以上30万元以下罚款。” 5．测绘必须在交付前完成的规定 《商品房销售管理办法》第三十四条： “房地产开发企业应当在商品房交付使用前按项目委托具有房产测绘资格的单位实施测绘，测绘成果报房地产行政主管部门审核后用于房屋权属登记。 《城市房地产开发经营管理条例》第三十二条 商品房交付使用后，购买人认为主体结构质量不合格的，可以向工程质量监督单位申请重新核验。经核验，确属主体结构质量不合格的，购买人有权退房；给购买人造成损失的，房地产开发企业应当依法承担赔偿责任。 6．有关《住宅质量保证书》的规定 《商品房销售管理办法》第三十二条： 销售商品住宅时，房地产开发企业应当根据《商品住宅实行质量保证书和住宅使用说明书制度的规定》（以下简称《规定》），向买受人提供《住宅质量保证书》、《住宅使用说明书》。
